平成２４年５月１６日午後２時から、株式会社アクアネット（http://aqnet.co.jp/）主催のＦＣ法務研究会で講師を務めます。

競業避止義務など、本部のノウハウの保護についてお話しさせていただく予定です。

有料のセミナーになりますが、関心のある方は是非ご参加下さい。

http://aqnet.co.jp/blog/archives/1457

下請法違反の行為が優越的地位の濫用にもなるかどうかについてまず検討すべきは、下請法上の親事業者は、直ちに下請事業者に対して優越的な地位にあるといえるかどうか、ということになります。

親事業者と下請事業者は、①両者の資本金の額、及び②取引の内容（製造委託、修理委託、情報成果物作成委託、役務提供委託）によって、形式的に決まることになる一方、「甲が取引先である乙に対して優越した地位にあるとは、乙にとって甲との取引の継続が困難になることが事業経営上大きな支障を来すため、甲が乙にとって著しく不利益な要請等を行っても、乙がこれを受け入れざるを得ない場合」と、実質的に判断されるで、判断の枠組みが大きく異なります。

もちろん両者は重なる部分も多いと思いますが、重ならない場合も十分あり得ると考えられますので、親事業者が優越的な地位にはない場合には、勧告に従わなくとも、独占禁止法の違反として排除措置命令の対象とはならないことになります（そのような場合に勧告に従わないことを勧めるわけではありません、念のため）。

親事業者が優越的な地位にあるとした場合、今度は任意に代金の減額に同意したことをどのように評価するのかが問題になります（優越的な地位にある者からの要請なので同意してもそれが任意にしたとはいえないのではないか、という問題はありますが、ここでは任意に行われたとします）。

当事者の合意については、優越的地位の濫用ガイドラインにも個別に規定した個所がありますが、代金の減額に関する個所については触れられておりませんので、おそらく、任意であっても合意したというだけでは、優越的地位の濫用の代金の減額に該当することになる（該当する場合がある）と考えているものと思われます。

しかしながら、競争政策は効率性の問題であり、任意に事業者が判断したとすれば、それは尊重されるべきであって、法が公平性の観点から後見的に介入する必要はないと思います。

従って、任意に同意したことに対して、優越的地位の濫用を問題にするべきではないでしょう。

このように考えると、下請法と独占禁止法とで結論が異なることになりますが、法律が異なるので、結論が異なること自体は問題はないと思います。

ただ、これでは、勧告に従わずに済ます親事業者が出てくることになり、取り締まる側からすれば困ることになるかも知れません。

前述のとおり、おそらく公正取引委員会は、任意に合意したとしても、それだけで優越的地位の濫用に該当しないという扱いはしないという立場だと思います。これはこれで一貫しており、結論が異なるという結果も回避できるのでいいのかも知れません。

しかしながら、このような公平性を重んじるやり方が行き過ぎると、取引への過度の介入になり、結果的に効率性が損なわれることになるといわざるを得ないでしょう。

判断の分かれるところだと思いますが、私見では、任意に合意した場合、下請法も優越的地位の濫用もともに問題にしない、とすべきではないかと考えます。

年度末の３月２７日から３０日にかけて、公正取引委員会は立て続けに３件、下請法違反による勧告を行いました。

いずれも下請代金の減額の禁止に違反したもので、内容的にはよくあるものですが（勧告の対象はほとんどすべてが下請代金の減額の禁止違反です）、いずれの親事業者も、下請事業者に対して下請代金の減額を要請し、それを了承した下請事業者に対して、下請代金の減額を行ったというものです。

http://www.jftc.go.jp/pressrelease/12.march/12032702.pdf

http://www.jftc.go.jp/pressrelease/12.march/120328.pdf

http://www.jftc.go.jp/pressrelease/12.march/120330.pdf

下請事業者の了解があっても、親事業者が禁止事項に該当する行為を行えば下請法の違反であるというのが公正取引委員会の立場なので、これはある意味当然なのですが、敢えて「了承した下請事業者」としているところからすると、了承しなかった下請事業者に対しては減額を行わなかったようです（もっとも、これら以外の減額の事案についても、ほとんどこのような表現が用いられていることから、単なる定型的な表現であって、余り深い意味はないかも知れませんが）。

とすると、了承するか否かの判断を下請事業者に委ね、了承しなかった下請事業者に対しても特段の不利益等が与えられていなければ、減額を了承した下請事業者は、任意に了承したものと考えられます。

ということは、公正取引委員会は、仮に下請事業者が全くの任意で減額に応じたとしても、下請法違反になると考えていることになります。このことは、公正取引委員会と中小企業庁の作成した下請法のテキストの以下のような記述からも分かります。

Ｑ58：　下請事業者から当月納入分を翌月納入分として扱って欲しいと頼まれ、下請代金も翌月納入されたものとみなして支払ったところ、支払遅延であるとの指摘を受けたが問題となるか。

Ａ：　本法の適用については、下請事業者との合意は問題とならない。下請事業者との合意の有無に関係なく、下請代金は受領した日から起算して60日以内に定めた支払期日までに支払わなければならない。

ところで、勧告に従わないとどうなるのでしょうか。下請法８条では、「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（独占禁止法）第２０条（排除措置）及び第２６条の６（優越的地位の濫用に係る課徴金）の規定は、公正取引委員会が前条第１項から第３項までの規定による勧告をした場合において、親事業者がその勧告に従ったときに限り、親事業者のその勧告に係る行為については、適用しない。」となっていますから、勧告に従わない場合、勧告の対象となった行為について、独占禁止法上の優越的地位の濫用の禁止にも該当するのであれば、排除措置命令が出され、場合によっては課徴金が課されることになるということになります（寡聞にして、そのような勇猛果敢な親事業者の事例を知りませんが･･･）。

下請代金減額の場合、優越的地位の濫用でいうと、独占禁止法２条９項５号ハが対応することになります。

ここまではいいとして、では、下請事業者が任意に応じた下請代金の減額が下請法に違反するとしても、優越的地位の濫用にも該当することになるのでしょうか。

これを次回に検討してみたいと思います。

下請代金支払遅延等防止法（下請法）には、親事業者と下請事業者が登場します。親事業者と下請事業者は、

Ａ　どのような取引をするのか

Ｂ　両者の資本金額はいくらか

で形式的に決まることになります。特にＢの資本金額については、資本金の額が1000万円以下の会社の場合、どの区分でも親事業者にならないことになります。

だとすると、例えば、今までＡ社（親事業者）とＢ社（下請事業者）が直接取引しており、下請法の適用があった場合に、Ａ社からＢ社に直接発注するのではなく、Ａ社が資本金の額が1000万円以下の会社（Ｃ社）を設立し、一旦そこに全部発注して、そこからさらに今まで下請事業者だったところに発注すれば、下請法の適用を免れることになるのでしょうか。

これを認めると下請法が簡単に骨抜きになってしまうため、Ａ社とＢ社とが直接取引をすれば下請法の適用があることを前提に、①Ａ社がＣ社を支配していること、及び、②Ａ社からＣ社が発注を受けたものの相当部分をＣ社がＢ社に再委託することという要件を満たせば、Ｃ社が親事業者、Ｂ社が下請事業者とみなされることになります。

以上は、下請法の条文（２条９項）に書いてあることですが、間に別会社が介在する場合の例として、公正取引委員会と中小企業庁が作成している下請取引適正化推進講習会のテキスト（http://www.jftc.go.jp/sitauke/23textbook.pdf）の１６ページには、商社が関与する場合の記載があります。

これによると、例えばＤ社（親事業者）とＥ社（下請事業者）との間に商社（Ｆ社）が介在した場合、Ｆ社がＤ社とＦ社の取引の内容（製品仕様、下請事業者の選定、下請代金の額の決定等）に関与する場合か否かで場合分けされることになります。

そして、関与しないのであれば、Ｄ社が親事業者、Ｅ社が下請事業者となり、関与するのであれば、Ｄ社とＦ社、Ｆ社とＥ社が、それぞれ親事業者と下請事業者になるとされています（他の要件は満たすものとします）。

なお、「商社」となってはおりますが、「商社」自体明確な概念ではないので（ちなみに手元の辞書（大辞林第３版）では「商品取引を事業の中心とする会社」となっております）、このテキストの考え方は、間に別会社が介在する場合全般に妥当するものと思います。

とすると、Ｆ社が取引の内容には関与しないものの、上記の①と②の要件を満たして親事業者とみなされる場合にどうなるのかということが問題になるかと思います。

普通に考えると、Ｄ社とＦ社がともに親事業者となりそうですが、条文で規定されたトンネル会社の場合でさえ、間に入った会社が親事業者とみなされるだけなのと比べると、明らかに均衡を欠く、というか、矛盾するように思います。

やはり、Ｆ社が取引の内容に関与しない場合にはＤ社を親事業者とする構成そのものに無理があるのではないでしょうか。

上記のように、Ｄ社⇒Ｆ社（商社）⇒Ｅ社で発注がなされる場合、直接の取引相手ではないにもかかわらず、Ｄ社を親事業者、Ｅ社を下請事業者とすると、Ｄ社は、目的物の受領後６０日以内に下請代金を支払わなければなりませんが、Ｄ社がＦ社に支払うだけでは足りず、Ｆ社からＥ社への支払いが６０日以内に完了している必要があります。

この点、上記のテキスト４０ページには、「商社を経由して下請代金を支払う場合は、あらかじめ商社から下請事業者にいつ下請代金が支払われるのか確認し、支払期日までに下請事業者に下請代金が支払われるように商社との間で事前に取決めを行っておく必要がある」との記載があります。しかし、Ｆ社がそのような取決めを拒んだらどうするのでしょうか（まさか公正取引委員会が無理矢理飲ませろ、飲まなければ取引から外せ、とは言わないと思いますが･･･）。また、取り決めをしたもののＦ社がそれを守らなかった場合、Ｄ社が下請法違反の責めを負うことになりますが、それでもよいのでしょうか。

その他にも、発注書面はどちらに出せばよいのか、Ｆ社が手数料を取ったら下請代金の減額になるのかなどの問題も考えられるでしょう。自らのあずかり知らぬところで法律違反の問題が生じるのは、Ｄ社に酷なのではないかと思います。

そもそも、Ｆ社が関与することになる場合として考えられるのはどのような場合でしょうか。

色々あるかと思いますが、大きく分けて、

ア　Ｆ社がＤ社の依頼を受けるなどしてＥ社を探してきた場合

イ　Ｄ社が発注部門を子会社などの別会社に委託する場合

の２つではないでしょうか。

アの場合は、下請事業者の選定という取引の内容に関与しておりますから、Ｄ社は、Ｅ社との関係で親事業者とはならない場合になります。

イの場合、おそらく①の支配の要件を満たすことになると思いますから、後は②の要件を満たす場合に、Ｅ社を親事業者とみなせばよい、ということになります。

私はこれで十分ではないかと思います。

フランチャイズ本部の方からよく受ける質問の一つに、「本部が加盟店で提供される商品やサービスの価格を決めると独占禁止法に違反することになるのですか？」というものがあります。

この点、公正取引委員会のフランチャイズ・ガイドラインでは、

①       本部が加盟者に商品を売っている場合には、原則として再販売価格の拘束（再販）に該当する。

②       そうでない場合でも、本部が加盟者の販売する商品や提供する役務の価格を不当に拘束すると拘束条件付取引に該当する。不当になるかどうかは、地域市場の状況、本部の販売価格への関与の状況等を総合勘案して判断する。

とされており、フランチャイズ・システムにおいても、再販は原則違法、拘束条件付取引も不当に行うと違法ということで、通常の場合と同じように判断されるようです。

なお、フランチャイズ・システムの場合、再販、すなわち、本部から買った物を加盟店がそのまま販売する場合は少ないと思いますが、拘束条件付取引によって価格を拘束する場合と再販の場合とで競争に与える影響が異なるとは思えませんので、上記のガイドラインでは再販と拘束条件付取引分けているものの、以下では「価格拘束」ということでまとめて論じたいと思います。

価格拘束については、独占禁止法上、原則として違法であると考えられておりますから、本部が加盟者に対して商品やサービスの価格を拘束することはできないということになりそうです。

一方で、フランチャイズ・システムにあっては、直営店も加盟店も同じ料金が採用されていることが通常ですし、フランチャイズ契約書でも、商品やサービスの価格については、本部が指定できるようになっていることが多いと思います。

価格拘束が原則として駄目だとすると、これは違法なのでしょうか？

違法ではないとする説明の一つとして、本部の指定する価格は推奨価格であって、加盟店を拘束するものではない、というものが考えられます。

しかし、推奨価格とすると、加盟店がそれを守らなくても、本部は何も言えないことになります（それでもいいということであれば、話はここでおしまいですが・・・）。

ただ、実際上は、単純な推奨にとどまっているとはいえない場合が多いのではないかと思います。

そもそも価格拘束がなぜ独禁法上問題になるのかといえば、「公正な競争を阻害するおそれ（公正競争阻害性）」があるから、ということになるでしょう。というよりも、公正競争阻害性がある場合に違法となるのですが、この場合、阻害される競争とは、当然フランチャイジー同士の間の競争ということになります。

同業の本部同士が競争しているということは理解しやすくても、フランチャイズ・システムにおいて、フランチャイジー同士の競争というのは考えにくいと思います（テリトリー制をとっていればなおさらでしょう）。

私は、本部同士が十分競争しているといえれば、本部がフランチャイジーに対して価格拘束を行っていたとしても、市場における価格競争を阻害するものではない、と考えるべきだと思います。

従って、私は、個人的には、フランチャイズ・システムにおいて加盟店の販売価格を拘束したとしても、必ずしも違法とはいえないと考えています。

ガイドラインでは、フランチャイズ・システムを以下のように定義しています。

「本部が加盟者に対して、特定の商標、商号等を使用する権利を与えるとともに、加盟者の物品販売、サービス提供その他の事業・経営について、統一的な方法で統制、指導、援助を行い、これらの対価として加盟者が本部に金銭を支払う事業形態」

「統一的な方法で統制」されるはずのフランチャイジーが、価格については独自に設定して、他のフランチャイジーと張り合う、というのがフランチャイズ・システムからしたらそもそもおかしいように思います。

価格設定については本部の重要な経営上の方針であるとともに、フランチャイジーに提供されるノウハウの一部であるはずです。

値段は自分で勝手に決めてくれというのでは、フランチャイジーもかえって困ることになるのではないでしょうか。

チェーンとして一体となることで統一的なイメージを作り出し、消費者に認知してもらうことで他のチェーンと競争をする、その点が十分確保されているのであれば、それで「一般消費者の利益を確保する」には十分ではないでしょうか。

消費者の側から見ても、同じイメージの店舗で同じ内容のサービスが受けられるというのがフランチャイズ・システムの魅力ではないかと思います。

同じチェーンの店の中で最安値の店を探すということが消費者の利益になっているとは思えません。

Ａ店より安いＢ店があったのでそこで商品を購入したら、その後もっと安いＣ店を見つけた場合、その人はきっとがっかりすることでしょう。

そのようなことが続けば、当該チェーンに対して不信感が生まれ、ひいてはそのチェーンの競争力をそぐことになり、結果として、かえってチェーン間の競争を阻害することになると思われます。

この点、ガイドラインでは、価格拘束が問題になる理由として、「加盟者が地域の実情に応じて販売価格を設定しなければならない場合や売れ残り商品等について値下げして販売しなければならない場合などもある」といっておりますが、これらは加盟者と加盟者の競争の問題でないことは明らかです（本部と加盟者との問題として、優越的地位の濫用の問題とすべきでしょう）。

通常の商品の販売における価格拘束とフランチャイズ・システムの違いは何なのでしょうか。

それは、公正取引委員会がフランチャイズ・システムの定義で認めているとおり、フランチャイズ・システムが、単に商品を供給するものではなく、ビジネスのフォーマットを加盟者に提供するものだから、ということになるでしょう。

フランチャイズ・ビジネスにおいて、当然価格設定が重要な要素になると思いますが、それを含めてフランチャイジーに実施してもらうことで、全体としての統一性を保ち、ひいてはチェーンの競争力につながることになるのだから、フランチャイザーの価格拘束を直ちに競争制限行為とする必要はない（少なくとも原則違法とするのはおかしい）ということです。

現状では、価格拘束の場合、市場やそこにおける状況等について十分に考慮されていないので（例えば「流通・取引慣行ガイドライン」でも、価格拘束については市場における有力な事業者の基準が適用されていないなど）、少なくとも、市場を確定し、当該市場に与える影響力を勘案の上、公正競争阻害性を判断するべきではないかと思います。

これによれば、通常のフランチャイズ本部のほとんどで、価格拘束は問題にならないということになるでしょう（もちろん、問題とすべき場合もあると思います）。