３．フランチャイズ・システムにおける「優越的な地位」と「濫用」の事例

以下では、平成２１年６月２２日付で、コンビニエンスストアの本部であるＢ社に対し、優越的地位の濫用に該当するとして排除措置命令が出されたケース（http://www.jftc.go.jp/pressrelease/09.june/09062201.pdf）について検討してみたいと思います。なお、この事件は、改正法施行前の事件になります。

（１）優越的な地位の根拠となった事実

Ｂ社については、以下のような事実をもとに、フランチャイジーに対して優越的な地位にあると認定されています。

①Ｂ社は、加盟者の合計が約１２，０００店舗、年間の売上額が２兆５７００億円で、日本におけるコンビニエンスストアの最大手の事業者であり、一方、加盟社のほとんどすべてが中小の小売業者である。

②Ｂ社は、加盟者との間で使用を認める商標等に関する統制や加盟者の経営指導、援助の内容などについて規定した加盟店基本契約を締結している。この加盟店基本契約では、契約期間は１５年とされ、原則として更新せずに終了することになっている。また、Ａタイプ（加盟者が自ら用意した店舗で経営を行うタイプ）の加盟者は、契約終了後１年間の競業避止義務が課され、Ｃタイプ（Ｂ社が用意した店舗で経営を行うタイプ）の加盟者は加盟店基本契約書終了後直ちに店舗をＢ社に返還することとされている。

③Ｂ社は加盟店基本契約に基づき、加盟者が販売することを推奨する商品（推奨商品）及びその仕入れ先を加盟者に提示しているが、店舗で販売される商品のほとんどすべては推奨商品となっている。

④Ｂ社は、加盟者の店舗が所在する地区にオペレーション・フィールド・カウンセラーと称する経営相談員（ＯＦＣ）を配置し、加盟店基本契約に基づき、ＯＦＣを通じて加盟者に対して経営に関する指導・援助等を行っており、加盟者はそれに従って経営を行っている。

ガイドラインの基準でいえば、①が本部の市場における地位と両者間の経営格差、②が取引先の変更可能性、③と④が取引依存度になると思います。フランチャイズ契約の期間が１５年間もあるとはいっても、フランチャイザーからの中途解約権がないか、あっても制限されているかどうか、あるいは、推奨品の販売やＯＦＣの指導がフランチャイザーの義務になっているかどうかについては全く触れておりませんので、実際に打ち切れるか不利益を加えられるかどうかを問わず、抽象的に取引を打ち切られたら困るといえれば、「優越的な地位」に該当するとの立場をとっているようです。ただし、取引を打ち切られれば確かに困るかも知れませんが、実際上取引を打ち切られるおそれについて十分に検討せず、いきなり加盟社はＢ社の要請に従わざるを得ない立場にあると結論づけるのは、少々言葉が足りないように思います。

（２）濫用行為

Ｂ社は、販売商品のうち、いわゆるデイリー商品は、Ｂ社の設定した推奨価格で販売されるべきとの考え方をとり、加盟者に対してその周知を図っているところ、加盟者が廃棄することとなった商品の原価相当額全額が加盟者の負担となる仕組みの下で、

①加盟者がデイリー商品のうち、販売期限が迫って来たものについて、値段を引き下げて販売するという、いわゆる「見切り販売」を行おうとしている場合には、ＯＦＣを通じてそのような行為を行わないようにさせる。

②加盟者が見切り販売を行ったことを知ったときは当該加盟者に対して見切り販売を再び行わないようにさせる。

③上記のような措置にもかかわらず加盟者が見切り販売をやめないときは、ＯＦＣの上司が加盟者に対し、加盟店基本契約の解除等の不利益な取扱いをする旨を示唆するなどして見切り販売を行わないようにさせる。

これらの措置によって、加盟者は、見切り販売の取りやめを余儀なくされており、それによって、加盟者が、自らの経営判断に基づいて廃棄になるデイリー商品の原価相当額の負担を軽減する機会を失わせていると、公正取引委員会は認定し、これが、「取引の相手方の不利益になるように取引を実施」したことに該当するとしました。

この結論を導いた大きな理由が、フランチャイズ契約上、加盟者が加盟店で販売する商品の販売価格は自らの判断で決定するとされていたことではないかと思います。契約では自由であるはずの販売価格の決定を本部が優越的な地位を背景に妨げて、加盟者に不利益を負わせたことになるからです。

また、フランチャイズ契約の解除等を示唆したと認定されていますから、Ｂ社のフランチャイズ契約上（筆者はこれを見てはおりませんので推測になりますが）、本部からの中途解約権が規定されており、それがＢ社の優越的な地位の根拠となったとすると、結果として優越的な地位を認定したこと自体も、本件にあっては妥当だったといえるかも知れません。

４．実務上はどのように対応したらよいか？

では、フランチャイズ本部としては、優越的地位の濫用にならないようにするために、どのようにすればよいのかを最後に検討してみたいと思います。

①    当初の契約条件として明確化する。

フランチャイズ契約は、どうしてもフランチャイジーに対して様々な要請を行い、事業の遂行においても色々と制約を加えることになります。これは、フランチャイズ・システムの性質上やむを得ないものだと思いますが、前述のように、解釈の仕方によっては、割と容易にフランチャイザーにフランチャイジーに対する「優越的な地位」が認められやすいので、フランチャイジーの義務については可能な限り契約書上明確にするということが必要になります（なお、ガイドラインには、当初の契約条項であっても優越的地位の濫用が問題になるかのような記載がありますが、フランチャイズ契約を締結する際にフランチャイジーになる側が既にフランチャイザーに対して劣った地位にあるということは通常考えられませんので、妥当ではないと思います）。

上記のＢ社のケースでも、販売商品の販売価格について、契約書上本部の定める価格とすると決められていたら、Ｂ社の要請は、単に当初の契約条件を守れということになりますから、少なくとも、優越的地位の濫用が適用されることはなかったのではないかと思います。契約を守れということ自体は、正常な商慣習を持ち出すまでもなく当然のことだからです。

もっともこの場合、フランチャイザーによる価格統制の可否という別の独禁法上の問題が生じることになります。これもまた重要な論点となりますので、別の機会に論じてみたいと思います。

②    指示・指導の理由が合理的なものであるかをチェックする。

フランチャイザーが優越的な地位にあったとしても、フランチャイジーに不利益であれば、全く何の要請もできないわけではありません。それが正常な商慣習に照らして不当になされた場合に違法になります。このあたりガイドラインによれば、「フランチャイズ・システムによる営業を的確に実施」するために必要なものか否かという点が一応の判断基準になるでしょう。

なお、フランチャイズ契約あっては、フランチャイザーに、フランチャイジーに対する一般的な指示や指導の権限が認められていることがあります。このような規定があれば、契約上の根拠があるということで、どのような指示・指導をしても良さそうですが、もちろんそう考えるべきではありません。何のためにそのような権限があるのかを考えれば、当然、それがフランチャイズ・システムによる営業を的確に実施するために必要だから、ということになるからです。

③    フランチャイジーに一定の出費、負担を強いるものについては、粘り強く交渉し、きちんと合意する。

フランチャイザーとして必要だと思うことについては、当初の契約書で規定していなかったとしても、システムに導入しなければならないこともあります。この場合、フランチャイジーに対しては、きちんと説明して納得の上、合意してもらうことが重要です。フランチャイズ・システムに必要といえる合理的な理由があるのであれば、フランチャイジーに本心から納得してもらった上で導入すれば、優越的地位の濫用とされるリスクはほとんどなくなるといってよいでしょう。

以上

本年6月22日、優越的地位の濫用（独禁法2条9項5号）に該当する行為を行ったという理由で、中国地方を中心に営業しているＡ社に排除措置命令が出されるとともに、改正法施行後、はじめて優越的地位の濫用による課徴金納付命令が出されました。

これによって、優越的地位の濫用について注目が集まることとなりましたが、一方で、一昨年には、フランチャイズの本部であるＢ社に対しても、優越的地位の濫用違反で排除措置命令が出されています。

このため、フランチャイズ本部の方から、優越的地位の濫用について質問を受けることが増えましたので、フランチャイズ・システムにおける優越的な地位の濫用について考えてみたいと思います。

１．優越的な地位とは

（１）ガイドラインの考え方

優越的地位の濫用を考えるにあたっては、まず、優越的な地位とは何かを理解しなければなりません。この優越的な地位について、フランチャイズ・ガイドライン（http://www.jftc.go.jp/dk/franchise.html以下「ガイドライン」といいます）では、「フランチャイズ･システムにおける本部と加盟者との取引において、本部が取引上優越した地位にある場合とは、加盟者にとって本部との取引の継続が困難になることが事業経営上大きな支障を来すため、本部の要請が自己にとって著しく不利益なものであっても、これを受け入れざるを得ないような場合である」とされています。

本来、取引の相手方（仮に「甲」とします）から色々な要請があっても、それを承諾するか否かは、要請を受けた側（仮に「乙」とします）の自由ですから（嫌ならば断るか、他の取引先を探せばよいだけだからです）、敢えて独占禁止法上の問題にする必要はないはずです。ところが、甲の要請を断って取引を打ち切られたりしたら自分の商売が成り立たないという場合、乙に断る自由があるとはいえない場合も考えられます。そのような場合、甲が乙に対して「優越的な地位」にあるといいます。

これをフランチャイズ・システムにおいてみるとどうでしょうか。ガイドラインでは、「その判断に当たっては、加盟者の本部に対する取引依存度（本部による経営指導等への依存度、商品及び原材料等の本部又は本部推奨先からの仕入割合等）、本部の市場における地位、加盟者の取引先の変更可能性（初期投資の額、中途解約権の有無及びその内容、違約金の有無及びその金額、契約期間等）、本部及び加盟者間の事業規模の格差等を総合的に考慮する」としております。もっとも、上記のような趣旨からすれば、「加盟者の取引先の変更可能性」が最も重要であり、他はこれを判断する際の要素になるといってよいでしょう。

（２）加盟者は本部を乗り換えられるか？

それでは加盟者は、ある本部から別の本部に乗り換える（あるいは単に取引を打ち切る）ことがどの程度容易なのでしょうか。これについては、なかなか一概にはいいにくいですが、個人のフランチャイジーを念頭に置きますと、相応の初期投資額がかかり、フランチャイズ契約の中途解約権がなく（あっても高額の違約金が課せられる）、契約期間が長い場合、通常、フランチャイジーの側に本部を変更する（あるいは単にフランチャイズ契約を解約する）ことが容易であるとは言いにくいと思います。

とすると、長期間加盟者を拘束するフランチャイズ契約の場合、フランチャイザーがフランチャイジーに対して優越的な地位にあるということが多くなりそうです（むしろ、ほとんどの場合該当しそうです）。

（３）フランチャイザーはどのようにして優越的な地位を「発揮」するのか

しかしながら、では、実際にどのような形でそれが行使（濫用）されるのかということを考えてみると、もう少し問題は複雑です。取引先を容易に変更できないことが、直ちに相手方の要請が自己にとって著しく不利益であってもそれを断ることができないとはいえないからです。フランチャイザーがフランチャイジーに対して、何か不利益になるようなことを要請する場合（例えばロイヤルティの増額を要請する場合など）を考えてみましょう。加盟者がこれを断った場合、フランチャイザーの側は、取引の継続を困難にするための手段として何が考えられるでしょうか。フランチャイズ契約の解約を示唆する、本部からの商品をストップする、スーパーバイザーの派遣をしない、使用を許諾した標章を使わせない、といったことでしょうか。しかしながら、フランチャイズ契約は、フランチャイザーとフランチャイジーの権利義務について詳細に規定しており、フランチャイザーの側から一方的にフランチャイズ契約を解約することは通常できませんし、商品の供給やスーパーバイザーの派遣、標章の使用許諾などは、契約上フランチャイザーの義務として規定されておりますから、フランチャイザーの側のオプションは、実はそれほど多くないと考えられます。このような場合、フランチャイズ契約の期間の長さは、かえってフランチャイジーの地位の強化につながっているとさえいえるでしょう。

なお、時々、フランチャイズ契約において、フランチャイザーの側から無条件で（ノーペナルティで）契約を解除しうるとする（余り望ましくない）条項が規定されていることがあります。民法上、このような条項がそのままの効力を持つとはいえないため、これをもって直ちにフランチャイザーの優越的な地位を根拠付けるとはいえないと思いますが、場合によっては、それを判断する際の要素にはなり得ると思います。

２．「優越的な地位」の問題か「濫用」の問題か

優越的地位にある者が、正常な商慣習に照らして不当にそれを行使（濫用）すると独禁法に違反することになります。この「濫用」の行為に該当するのは、法律（独禁法２条９項５号）で定められた行為、すなわち、以下の行為を行うことです。

イ　継続して取引する相手方（新たに継続して取引しようとする相手方を含む。ロにおいて同じ。）に対して、当該取引に係る商品又は役務以外の商品又は役務を購入させること。

ロ　継続して取引する相手方に対して、自己のために金銭、役務その他の経済上の利益を提供させること。

ハ　取引の相手方からの取引に係る商品の受領を拒み、取引の相手方から取引に係る商品を受領した後当該商品を当該取引の相手方に引き取らせ、取引の相手方に対して取引の対価の支払を遅らせ、若しくはその額を減じ、その他取引の相手方に不利益となるように取引の条件を設定し、若しくは変更し、又は取引を実施すること。

１．で検討したフランチャイザーの行為は、「優越的な地位」の問題なのか、その「濫用」の問題なのかは、検討しておく必要があると思います。「優越的な地位」は、実際に行使できるかどうかは別にして、取引の継続が困難になれば相手方が困ると一応いえる場合に認められるとすれば、実際の行為について、それを「濫用」したかどうかを検討するということになります。一方、取引の継続が困難になれば相手方が困るといっても、実際にその継続を困難にする手段がないような場合については、そもそも「優越的な地位」には該当しない、とすれば、行為については検討する必要がないことになります。

私見では、実質的に見て取引を困難にし得るような地位にない場合まで「優越的な地位」とする必要はないと思いますが、公正取引委員会は、次回検討する事例を見ると、前者の立場に立っているようです。

次回は、事例を検討してみたいと思います。

本年７月３０日、弁護士の川越憲治先生がお亡くなりになりました。

私が弁護士になってはじめてお世話になったのが川越法律事務所で、今回独立するまで長期間にわたり、先生にはご指導いただきました。

今でも、私のもっとも尊敬する弁護士の一人です。

今回ブログを始めるにあたって、まず何を書こうかと考えましたが、やはり川越先生のことを書きたいと思います。

先生は、流通系の法律、特に独占禁止法の第一人者でした。

法律家として卓越した存在であったのみならず、文学、芸術から自然科学に到る幅広い分野について造詣の深い教養人でもありました。

芸術の話をされるときは、生き生きと饒舌でしたが、不思議なことに、先生から直接法律のことを教わったことはほとんどありません。

こちらから色々と質問しても、弁護士に成り立ての頃はともかく、ここ数年は「依頼者のためになるよう、よく考えて下さい」と言われるのがほとんどでした。

そのため、どこにも書いてないような難しい問題であっても自分の頭で考えるしかなく、それがかえって弁護士としての力を付けるのに役立ったと思います。

残念ながら、川越先生はお亡くなりになってしまいましたが、先生の事務所にいなければ専門として携わることのなかったであろう独占禁止法やフランチャイズ契約といった分野について、少しでも先生に近づけるよう努力していきたいと、新事務所の開設にあたって思った次第です。